La familia ensamblada, vista como la unión formalizada o no de una pareja a la que traen hijos de uniones anteriores o incluso pueden procrear los suyos, es posible encontrarle en una pluralidad de supuestos dentro de la realidad social cubana.

Su diversidad y las carencias de pautas legales que regulen el rol de los padres/madres afines en cuanto a las funciones de guardador son los basamentos que conducen los criterios de selección para la búsqueda de las fuentes consultadas comprendiendo esta revisión un período de 2 años aproximadamente.

En el escenario familiar ensamblado surge la figura del padre/madre afín, que es la nueva pareja del progenitor guardador, de ahí que las tareas de cuidados, atención escolar, recreación y crianza en sentido general, atribuidas solo a los progenitores, en muchas ocasiones son ejercidas por otras personas que, dadas las relaciones afectivas que se han cultivado en el seno de la familia la asumen.

Para valorar la concesión de la guarda y cuidado a favor del padre/madre afín se impone el análisis de una serie de premisas fácticas que entrelazadas pero no excluyentes, permiten tomar una decisión donde siempre prime el beneficio de la persona menor de edad, la 1^ra es la convivencia estable de los miembros de la familia ensamblada, coincidiendo la investigadora con Rivas Rivas cuando afirma que: “… la convivencia con la nueva pareja del padre o de la madre favorece la construcción de un nuevo rol y un nuevo vínculo familiar que podría denominarse “padrinazgo amistoso”, una relación que oscila entre el parentesco y la amistad”. ²

La convivencia en la familia ensamblada suele ser sumamente compleja, en tanto el decursar del tiempo puede crear lazos afectivos sólidos que, al estar acompañados de un grado de responsabilidad, son conducentes a la estabilidad y afectividad imprescindibles para una estimación favorable hacia la existencia de la modalidad familiar, por cuanto se impone que el menor sienta protección y seguridad en la relación que sostiene con los adultos que se encargan de su crianza.

Afirma Magnin que los niños se ven incluidos en una gran familia, de la cual forman parte varios personajes, que incluso pueden no ser parientes entre sí, como por ejemplo el conviviente de uno de los progenitores del niño y los hijos de este. El niño en estos casos puede percibir como ese 3^ro ejerce funciones y tareas propias de un padre a pesar de no serlo. ³

Es aquí donde surge la disyuntiva en cuanto a establecer o no un período de tiempo mínimo de convivencia entre el padre/madre afín y el hijo menor de edad, pues ciertamente las relaciones responsables y afectivas no siempre dependen del transcurso de un periodo de tiempo preestablecido, ni serán uniformes las circunstancias que habrán de tipificarse para que el menor deje de ver al nuevo miembro de su núcleo familiar como un extraño y lo considere partícipe de su proyecto de vida.

Evidentemente los lazos que surgen entre el padre/madre y su hijo afín, se derivan de la comunión afectiva, empero, de no ser parientes consanguíneos originarios. Esto se logra por el requisito sine qua non de la convivencia familiar estable, en virtud del efectivo cumplimiento de los deberes de formación, educación y sustento del hijo por el relacionamiento afectivo, de ahí que otra premisa sea la presencia de afectividad trascendente entre los miembros de la familia ensamblada

La afectividad es el elemento nuclear de la familia ensamblada, en tanto con su aplicación la persona se encuentra y confraterniza con los demás, en tanto afianza la solidaridad. En su interior se desarrollan un conjunto de enérgicas fuerzas afectivas que trascienden la interioridad de las relaciones impactando en la sociedad, ⁴ en tal sentido se afirma que el afecto, como elemento esencial de cualquier modalidad familiar, deja a un lado el aspecto material, o sea, la arista patrimonial, para orientarse en cuanto a los lazos de cariño, espiritualidad y comprensión que deben primar en el seno de la familia, siempre que sean fuertes y traigan consigo los vínculos por el sentimiento que se profesan.

Para Vargas Simoes los padres y los hijos no están unidos apenas por lazos de sangre, sino también por amor, cariño, afectividad, respeto, cuidados y sentimientos de prosperidad, toda vez que la responsabilidad es función de esos verdaderos padres afectivos, tan importante, nada los vincula o los obliga a la crianza y al desenvolvimiento del amor por esos hijos, mas apenas lo hacen por ser esta una voluntad que surge del afecto, del amor. ⁵

Todo ello permite afirmar que la socioafectividad es el sustento de las relaciones familiares que soportan la familia ensamblada. Esta germina por actos de cariño, consideración, entrega y dedicación que demuestran una estrecha relación entre sus miembros, de ahí que se reputa como el elemento que rompe con los estereotipos familiares tradicionales donde solo los lazos biológicos han determinado la existencia de la familia.

Otro presupuesto a considerar es la participación del progenitor no guardador ante la toma de decisiones, en tanto las posibilidades de intervención del progenitor no guardador dependen en gran medida del nivel de responsabilidad que tenga sobre las cuestiones relativas a sus hijos, pues, si bien es cierto que las situaciones que se suscitan intempestivamente requieren una solución inmediata, es su obligación mantenerse implicado en la vida cotidiana de estos.

Para Heras Hernández “se impone el deber de compartir la información relativa a los hijos, en relación con su salud, educación y bienestar general de los mismos, así como los criterios para adoptar las decisiones relevantes que les concierne en relación con el cambio de domicilio, centro escolar, tipo de enseñanza o cuestiones relativas a la salud del menor”. ⁶

En Cuba, ante la primacía de la guarda a favor de un progenitor se determina, un régimen de comunicación del menor de edad con el progenitor no guardador, pero en situaciones donde el asunto a resolver sea relativo a la guarda, considera la investigadora no se debe tomar una decisión a espaldas del progenitor no guardador, de ahí que este deberá ofrecer sus argumentos al respecto y mostrar su conformidad o no; velando porque responda al principio del interés superior del niño, como garantía que da prioridad a los derechos de estos sobre cualquier otro derecho concurrente, ⁷ visto su bienestar como el conjunto de condiciones necesarias para proveerle de un marco vital suficiente en el que pueda desarrollar sus capacidades y cualidades psíquicas, personales, sociales y afectivas necesarias para su progresivo crecimiento en armonía con la realidad que le rodea.

Importante valorar también la asunción de responsabilidades por el progenitor afín, vista como la voluntad de asumir la responsabilidad parental pues desde la familia ensamblada el padre/madre afín es un 3^ro cualificado, en tal sentido refiere Fulchiron que “es padre afín en sentido jurídico aquel que desea asumir las obligaciones de la vida familiar y una parte de la carga financiera de los hijos de su esposo, conviviente o concubino”. ⁸

Para lograr el éxito en este arduo empeño el padre/madre afín debe pasar más tiempo con el hijo de su pareja de forma individual, debe colaborarle en sus proyectos escolares, en sus juegos, y en todas las labores cotidianas permisibles, debe apoyar a los progenitores en lugar de disciplinar directamente al hijo afín, se precisa crear una fuerte relación de pareja y nuevas tradiciones familiares que impulsen a todos los miembros de la familia a formar una sólida 2^da familia.

La ultima premisa es el derecho del menor a ser escuchado visto como sujeto de derecho y en atención al principio de capacidad progresiva, que implica la participación por los niños, niñas y adolescentes en las decisiones que le atañen, conforme a su desarrollo y grado de madurez.

Al interpretar los preceptos en cuestión, se revela que los derechos de los niños no se encuentran en expectativa hasta que estos alcancen la mayoría de edad y puedan ejercerlos, sino que, por el contrario, son derechos que se ejercen en virtud de la evolución de sus facultades.

Para Madrigal Martínez Pereda expresa que el derecho del niño a ser escuchado tiene su contrafaz en el deber de padres, tutores, profesionales de la educación o del derecho, de escuchar lo que el niño tiene que decir sobre sus deseos, anhelos, o preferencias. ⁹

Si bien es trascendental conocer la opinión del niño en el asunto del que es el principal protagonista no significa hacer necesariamente lo que diga, se impone valorar su opinión con el resto de los argumentos del caso, a fin de que no devenga en árbitro de cuestiones que están más allá de su responsabilidad, pues a pesar de alcanzar una madurez y desarrollo adecuados, existe la probabilidad de que su interés superior tenga coincidencia con sus opiniones y deseos; por supuesto en tanto estos se hayan expresado en un marco de auténtica libertad.

Navarro González en esta propia línea de razonamiento asegura “Tal es la relevancia que se le otorga a las manifestaciones del menor que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2014, acuerda la nulidad de oficio de la sentencia recurrida en casación y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos”. ¹⁰

A juicio de la autora, el derecho del menor a ser escuchado es una arista para aplicar el principio del interés superior del niño y se considera satisfecho cuando se entiende como un posicionamiento hacia estos más que un único momento de escucha, que le facilita el conocimiento sobre el proceso en el que están inmersos, los pasos que lo componen, las repercusiones que puede tener en su vida, los momentos en los que puede intervenir, garantizando la escucha en condiciones adecuadas, que sea especialmente tenido en cuenta en la decisión, que se trate de un elemento de peso a la hora de determinar el interés superior del niño.

El derecho de comunicación se deriva de la disolución del matrimonio o unión de hecho, siendo regularmente un derecho concedido al progenitor no guardador, encaminado a sostener los vínculos afectivos y responsables entre los adultos y su descendencia.

En virtud de la actualidad de la familia ensamblada y del rol esencial que puede jugar el padre/madre afín en la crianza y desarrollo del hijo de su pareja, se puede valorar la posibilidad que el padre/madre afín puede tener de comunicarse con el hijo afín al extinguirse el ensamble, analizando el asunto desde las distintas aristas que abarcan la comunicación en la actualidad. En tal sentido puede tratarse de un intercambio personal en horarios y días precisos, o del uso del teléfono fijo o móvil -dado el auge de las telecomunicaciones- o en virtud de correo electrónico, video conferencia y otros medios afines, todas ellas encaminadas a sostener los vínculos afectivos a través de estas vías.

Para arribar a decisiones de esta naturaleza se debe valorar la previa convivencia en familia como elemento esencial que no debe desaparecer radicalmente con la disolución de la pareja, pues ello afecta emocionalmente al niño

Después de haber convivido rodeado de afecto en el seno de la familia ensamblada, no es merecedor el niño de ser separado abruptamente de quien le ha prodigado cariño en condición de padre/madre afín, en muchas ocasiones con más muestras de amor que el propio progenitor no guardador, pues el menor de edad no es el responsable de las decisiones de los adultos cuando de rompimiento familiar se trata.

Según Guahnon teniendo en cuenta las particularidades del caso para decidir respecto del sistema de comunicación en favor de los hijos menores de edad, deben tenerse en cuenta, fundamentalmente, las siguientes líneas orientadoras: a) el interés superior del niño; b) el principio favor debilis o pro minoris, y c) la opinión del niño. ¹¹

Otro elemento importante a considerar para tomar una decisión de esta naturaleza es la presencia de hermano nacido en el seno familiar ensamblado, pues cuando en el ensamble ha nacido un niño que se cría junto a su hermano de un solo vínculo la familia se solidifica; y si además el progenitor no guardador del menor que originó el ensamble falleció o no asume sus responsabilidades parentales y se muestra totalmente ausente a la crianza de su hijo, el padre/madre afín ocupa su lugar y ello permite que en el seno familiar no surjan diferencias en la crianza de los niños.

La existencia de hermanos de un solo vínculo en el ensamble familiar se ha convertido en una razón de peso para considerar la fijación de un régimen de comunicación entre el padre/madre afín y el menor con quien ha convivido establemente y quien por demás es el hermano de su hijo.

Es de extrema envergadura escuchar el criterio que tiene el menor de edad sobre la concesión del régimen relacional que se pretende, siempre a tenor de su capacidad progresiva, según su edad y las circunstancias que lo rodean para ofrecer sus opiniones que deben ser espontáneas y exentas de la manipulación de los adultos, por lo que requieren un ámbito familiar sin riesgos ni situaciones traumáticas en el orden físico, psicológico y moral; todo ello encaminado a contribuir a la formación y desarrollo adecuado de los menores de edad.

Bajo las reflexiones que anteceden, considera la investigadora que es posible la fijación de un régimen de comunicación a favor de un padre/madre afín en los casos que se verifique que la relación que ha sostenido con el hijo afín es sólida, extendida por varios años y que además le ofrece beneficios emocionales a este, dados los vínculos afectivos estables y profundos que han surgido entre ellos.

La concesión de la guarda y cuidado tiene como basamento el beneficio que les reporta a los menores de edad, en virtud de la aplicación del principio del interés superior del niño y la protección de las relaciones socioafectivas que surgen en las familias ensambladas.

El padre/madre afín es un 3^ro cualificado y la atribución de la guarda y cuidado a su favor es una decisión que se toma en virtud de la probanza de presupuestos que demuestran que temporal y excepcionalmente es lo mejor para los hijos afines.

El derecho de comunicación a favor del padre/madre afín se sustenta en pautas que al ser valoradas facilitan la decisión demostrando un interés legítimo en pos del beneficio de los hijos afines.